Как облагается НДС передача покупателям образцов продукции?

Реализация товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ признается объектом налогообложения и в соответствии с этим облагается НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Абзацем 2 данной нормы НК РФ установлено, что передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе также признаются реализацией товаров (работ, услуг), подлежащей налогообложению НДС. Для целей налогообложения НДС операций по передаче покупателям образцов продукции имеет значение, осуществляются они в рекламных целях или нет, поскольку в отношении передачи товаров в рекламных целях пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ установлена льгота.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

При определении неопределенного круга лиц следует учитывать разъяснения ФАС России. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц. По мнению специалистов ФАС России, если информация отвечает признакам рекламы и имеет некую целевую аудиторию (например, клиенты компании, зрители телеканала, прохожие определенной территории), формирует интерес у неопределенного круга лиц, соответственно, выходит за пределы своей целевой аудитории, такая информация является рекламой (Письмо ФАС России от 20.06.2018 N АД/45557/18).

Применение льготы по НДС

Операции по передаче в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб., не подлежат обложению НДС (освобождаются от налогообложения) (пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ).

Поскольку данная льгота поименована в п. 3 ст. 149 НК РФ и не является обязательной к применению, налогоплательщик вправе отказаться от освобождения от налогообложения НДС при передаче в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб. (п. 5 ст. 149 НК РФ, Письмо Минфина России от 26.02.2016 N 03-07-07/10954).

При этом, согласно мнению финансового ведомства, в целях освобождения от уплаты НДС товаров, распространяемых в рекламных целях, расходы на приобретение (изготовление) единицы этих товаров не должны превышать 100 руб. с учетом сумм "входного" НДС, поскольку в силу пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ указанные суммы "входного" НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, освобождаемых от налогообложения НДС, подлежат включению в стоимость этих товаров (работ, услуг) (Письмо Минфина России от 17.10.2016 N 03-03-06/2/60252).

Следовательно, безвозмездная передача рекламной продукции стоимостью выше 100 руб. подлежит налогообложению НДС в общеустановленном порядке (Письмо Минфина России от 10.11.2016 N 03-07-14/65852).

При этом Пленумом ВАС РФ в п. 12 Постановления от 30.05.2014 N 33 разъяснено, что передача налогоплательщиком контрагенту товаров в качестве дополнения к основному товару (сувениры, подарки, бонусы) без взимания с него отдельной платы подлежит налогообложению как передача товаров на безвозмездной основе, если только налогоплательщиком не будет доказано, что цена основного товара включает в себя стоимость дополнительно переданных товаров и исчисленный с основной операции налог охватывает и передачу дополнительного товара.

Следовательно, если НДС подлежит исчислению от стоимости операций по реализации основной продукции, включающей передачу дополнительной, в том числе рекламной, продукции, оснований для дополнительного начисления НДС от стоимости этой продукции не имеется.

Вместе с тем Пленум ВАС РФ указал, что не является объектом налогообложения по НДС распространение налогоплательщиком рекламных материалов в рамках деятельности по продвижению на рынке производимых и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг) в целях увеличения объема продаж, если эти рекламные материалы не отвечают признакам товара, то есть имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве.

Таким образом, передача рекламных материалов, не отвечающих признакам товара (не имеющих потребительской ценности), бесплатно раздаваемых потенциальным покупателям, независимо от величины расходов на приобретение (создание) этих рекламных материалов не является объектом налогообложения по НДС. К таким рекламным материалам, не имеющим потребительской ценности, можно отнести, например, каталоги, брошюры, листовки и другое, которые не предназначены для самостоятельной реализации на рынке и не являются самостоятельным видом товара.

С учетом изложенного независимо от стоимости единицы рекламной продукции не подлежат налогообложению НДС безвозмездно передаваемые неопределенному кругу лиц рекламные материалы, не имеющие потребительской ценности, и рекламная продукция, стоимость которой учитывается в цене реализации основной продукции. Одновременно освобождена от налогообложения передача товаров, распространяемых как на возмездной, так и на безвозмездной основе в рекламных целях, если расходы на приобретение (изготовление) единицы этих товаров не превышают 100 руб. с учетом сумм, по мнению Минфина России, "входного" НДС.

Примечательна в этом плане позиция Арбитражного суда Московского округа, отраженная в Постановлении от 14.06.2017 N Ф05-7994/2017 по делу N А40-101493/2016, которым отклонены доводы налогоплательщика о том, что каталоги с образцами продукции являлись рекламными материалами, поскольку в рассматриваемом случае отсутствовал основной критерий понятия "реклама" (реализация товара неопределенному кругу лиц), когда указанные каталоги передавались конкретным покупателям, с которыми у налогоплательщика уже имелись долгосрочные договорные отношения. Передача каталогов осуществлялась не в рамках разовой акции, а носила регулярный характер и зависела от факта реализации конкретного товара в адрес определенных покупателей. При этом стоимость переданных безвозмездно каталогов не была включена в стоимость основного товара и превышала лимит в размере 100 руб. за единицу продукции, установленный пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ.

В этих условиях Арбитражный суд безвозмездную передачу контрагентам каталогов признал операцией по реализации товара, подлежащей налогообложению НДС.

Таким образом, исчисление НДС по рекламным расходам зависит от признания переданной рекламной продукции товаром.

Следует отметить, что передаваемые в рекламных целях образцы собственной продукции необходимо квалифицировать как самостоятельный товар, так как данная продукция обладает потребительской ценностью и может быть реализована по назначению или продана вне рекламной акции.

Исходя из вышесказанного передача образцов товара, даже если круг лиц не определен, вне зависимости от стоимости будет облагаться НДС, за исключением случаев, когда передача товара не облагается НДС на основании пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Особенности определения налоговой базы

Моментом определения налоговой базы по НДС при безвозмездной передаче товаров в рекламных целях является день передачи данных товаров (пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ). При этом датой отгрузки (передачи) рекламного товара признается дата первого составленного первичного документа на имя покупателя или перевозчика, который доставит товар покупателю (Письмо Минфина России от 16.03.2020 N 03-07-08/19635 и др.).

При безвозмездной передаче указанных рекламных товаров определение налоговой базы по НДС следует производить с учетом положений п. 2 ст. 154 НК РФ, согласно которым при реализации товаров на безвозмездной основе налоговая база по НДС определяется как стоимость данных товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога на добавленную стоимость. При этом на основании ст. 105.3 НК РФ цены, применяемые в сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, признаются рыночными. В силу этого при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, в том числе при рекламной раздаче продукции, налоговая база определяется исходя из рыночной стоимости указанных товаров (работ, услуг) (Письмо Минфина России от 30.11.2016 N 03-07-11/70848).

Руководствуясь разъяснениями финансового ведомства, в случае невозможности определения рыночной цены указанных рекламных товаров налоговую базу по НДС следует определять как стоимость этих рекламных товаров, исчисленную исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их приобретение (создание) и передачу (Письмо Минфина России от 20.07.2017 N 03-07-11/46167).

Необходимо учесть, что суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), могут быть предъявлены к вычету, если эти товары (работы, услуги) предназначены для использования в деятельности, облагаемой НДС (п. 2 ст. 171 НК РФ). В связи с этим при осуществлении не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций по передаче рекламной продукции оснований для применения налогоплательщиком вычетов по суммам "входного" НДС, предъявленных поставщиками товаров (работ, услуг), не имеется (Письма Минфина России от 26.02.2016 N 03-07-07/10954, от 23.12.2015 N 03-07-11/75489).

В этом случае суммы "входного" НДС по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления не подлежащих налогообложению операций по передаче рекламной продукции, включаются в стоимость этих приобретенных товаров (работ, услуг) (пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ).

Вместе с тем налогоплательщик вправе отказаться от освобождения от налогообложения НДС при передаче в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб., и уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на суммы налога по товарам (работам, услугам), предъявленного при приобретении (создании) рекламных товаров (Письмо Минфина России от 26.02.2016 N 03-07-07/10954).

Однако, согласно мнению Верховного Суда РФ, гл. 21 НК РФ не содержит положений, препятствующих принятию к вычету сумм НДС по рекламным материалам (см., например, п. 36 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.06.2020, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.12.2019 N 301-ЭС19-14748 по делу N А43-5424/2018).

Иными словами, руководствуясь позицией Верховного Суда РФ, если рекламные материалы содержат информацию о товарах (работах, услугах), реализация которых подлежит обложению НДС, то следует считать, что и данные рекламные материалы также используются в операциях, облагаемых НДС. В этом случае "входной" НДС принимается к вычету в общем порядке.

Передача образцов продукции по соглашению для тестирования

Собственник вправе передать образцы товаров, продукции или иного имущества для тестирования потенциальному покупателю (ст. 209 ГК РФ).

При передаче потенциальным покупателям пробных образцов новой продукции для тестирования между потенциальными продавцом и покупателем, как правило, заключается не договор купли-продажи или поставки, а соглашение, в котором стороны вправе предусмотреть условие о возможности заключения основного договора, если при тестировании будет достигнут положительный результат. В то же время стороны не обязаны указывать в соглашении условие, предусматривающее обязательство сторон в последующем заключить основной договор (договор поставки или купли-продажи).

Минфин России, рассматривая операцию по передаче потенциальному покупателю образцов товаров для тестирования как безвозмездную передачу товаров на территории Российской Федерации, указывает, что такая передача подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке на основании абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ (Письмо от 15.03.2017 N 03-03-06/1/14731).

Однако по данному вопросу имеется иной подход, основанный на том, что, исходя из положений ст. 209 ГК РФ передача потенциальным покупателям образцов товаров для проведения тестирования не сопровождается передачей права собственности на такие образцы, а следовательно, исходя из буквального прочтения абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ такая передача не может быть признана объектом налогообложения по НДС. В этом случае покупатель не вправе распоряжаться полученными для тестирования образцами продукции.

Так как передаваемые образцы используются не в предпринимательских целях (извлечения экономической выгоды), а только для установления их годности для применения в указанных целях, то в этих условиях передача образцов товаров для тестирования не является предметом договора дарения или поставки.

С учетом такого подхода передача образцов продукции для тестирования не признается объектом налогообложения по НДС, но следование такой позиции может быть сопряжено с рисками возникновения налоговых споров и рассмотрения их в судебном порядке.

Вместе с тем если впоследствии сторонами будет заключен договор купли-продажи в отношении тестируемых образцов продукции, то у продавца, бесспорно, возникает обязанность по исчислению НДС, но только после заключения такого договора.